“老鼠倉”司法解釋體現寬嚴相濟

  萬志堯

  最高人民法院、最高人民檢察院近日發布《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》,共12條,從明確未公開信息的外延,到確定“違反規定”的內涵,再到入罪門檻、違法所得等問題均作了明確、系統的規定,表達了從嚴打擊、寬嚴相濟的刑事政策。利用未公開信息交易俗稱“老鼠倉”。

  完善證明規則

  相關監管部門持續對各類證券違法違規行為保持高壓態勢。本次發布的司法解釋中也有多處體現。

  目前司法實踐中,行為人及被明示、暗示人拒不承認犯罪的情況下,如何取證以及對證據進行綜合判斷成為一個較為復雜的問題。針對上述問題,司法解釋第四條規定,“明示、暗示他人從事相關交易活動”,應當綜合進行認定,從時間、利益、交易終端、交易品種、人際關系的關聯性等確立了明確的證明規則,這一定程度上將證明規則適度地偏向了公訴方,但也保留了嫌疑人、被告人提出合理解釋進行反駁的權利。目前國內的判例中,已經出現了零口供“老鼠倉”案的刑事判決。預計司法解釋出臺后,老鼠倉零口供案件或會增多。

  從嚴還體現在對老鼠倉“違反規定”的界定上。本次司法解釋將違反規定的外延予以明確,是指違反法律、行政法規、部門規章、全國性行業規范有關證券、期貨未公開信息保護的規定,以及行為人所在的金融機構有關信息保密、禁止交易、禁止利益輸送等規定。即老鼠倉案件所指的“違反規定”包括證監會、金融機構的相關禁止性規定,比“違反國家規定”的范圍寬泛得多。

  提高入罪門檻

  細讀司法解釋,還會看到寬嚴相濟的方面。最突出的一點就是,明確未公開信息交易罪處罰不再對標內幕交易罪。

  老鼠倉刑事案件從刑法修正案七開始,一直參照內幕交易罪的司法解釋的定罪量刑標準。本部司法解釋已然與內幕交易司法解釋有了明顯的區別。主要體現在信息、量刑標準上。

  一方面,未公開信息的范疇進一步擴容,只要對交易價格存在影響或者監管部門認定的信息,都可能成為“未公開信息”。司法實踐中,目前未公開信息范圍還僅僅限于資產管理機構、代客投資理財機構投資特定金融產品的決策信息。本部司法解釋就未公開信息的界定以列舉和兜底的方式明示未公開信息的外觀,即“投資決策、交易執行信息”,同時也關注了交易過程中的相應情況變化的信息,即“ 持倉數量及變化、資金數量及變化、交易動向信息”等影響交易活動的信息。此外,未要求未公開信息具有“對交易價格具有重大影響”特點。

  另一方面,提高未公開信息交易罪的追訴標準。證券價格主要由公司業績、經營狀況等決定,而供求關系等未公開信息對證券市場的影響比內幕信息小。信息利用價值越高,危害性越大;信息利用越充分,危害性越高。因而,與內幕交易比較,利用未公開信息交易行為的社會危害性相對較小,本部司法解釋適當提高入罪標準,不再沿用《刑事案件立案追訴標準(二)》的情節嚴重標準。

  老鼠倉犯罪不是結果犯,其處罰的是針對證券期貨市場公平、公正、公開秩序犯罪行為,因此本部司法解釋,在情節嚴重中突出了違法所得的標準,在特殊情形下,結合了交易金額、保證金等標準,也屬于根據證券期貨市場客觀情況的一種權衡。

  明確違法所得外延

  寬嚴相濟還體現在明確違法所得外延上。違法所得數額大小直接影響定罪、量刑及罰金,同時其本身具有多重性質。

  本解釋所稱“違法所得”,是指行為人利用未公開信息從事與該信息相關的證券、期貨交易活動所獲利益或者避免的損失。司法解釋將違法所得以總體計算獲得的收益或者規避的損失,從總體上來把握行為人的老鼠倉行為對整體市場的危害,實際上以行為人實際獲得的數額作為違法所得。這就解決了一直存在的虧損金額是否能夠與盈利數額直接相加的爭議。

  同時對于界定違法所得一直以來的另一爭議,即股票紅利是納入違法所得,還是作為一般違法收益予以追繳,本次司法解釋也給出了答案。即紅利屬于行為人利用未公開信息從事交易活動所獲利益。根據司法解釋,紅利應納入違法所得中考慮定罪、量刑,尤其是判處罰金時,應以增加了分紅數額作為基礎進行處罰。

  此外,司法解釋還對追溯范圍進一步明確。依照司法解釋第四條第(六)項的規定,具有職務便利的行為人必須具有明示、暗示的行為,不宜以概括故意擴大追究范圍,這也是身份犯中關于認定共同犯罪的一個重點。一般而言,只有參與程度較深的非特殊主體才能構成共犯。概言之,在信息流轉過程中,從事交易的行為人如果與有職務便利的人不存在犯意聯絡,一般不追究刑事責任,至于三傳手、四傳手的交易行為完全可以行政處罰予以解決,并對違法所得予以追繳。

  最后,本部司法解釋第十一條明確了從輕處罰的條件,認罪悔罪,節約司法資源,并退繳違法所得的,可以從輕處罰;對于違法所得、交易次數或者明示、暗示人數相對較少的,可以不起訴或免于刑事處罰,進一步闡釋了寬嚴相濟中“寬”的內涵。

  本部司法解釋是在“兩高”經過多次調研和完善基礎上形成,這些規定必將對規范法律適用和統一執法尺度有著積極的作用,這也是進一步引導和規范證券期貨市場的重要舉措。

  (作者系法學博士 、國浩律師(上海)事務所合伙人)

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